“呷哺”含有第二含义，不属于通用名称

案例报告——呷哺呷哺餐饮管理有限公司诉北京窝窝团信息技术有限公司等商标权权属、不正当竞争纠纷案

　　判决要点：判断某个词语是否属于相关商品或服务的通用名称，应当以该商品或服务的相关公众消费者为判断主体，并考虑该词语是否经过使用获得了识别商品或服务来源的第二含义。经过呷哺呷哺公司长期的大量宣传和使用，相关商标在火锅服务行业内已具有较高的知名度和显著性，使得“呷哺”二字在闽南语、日语的“涮涮锅”、“小火锅”含义之外，具有了标记商品和服务来源的第二含义。

　　原告：呷哺呷哺餐饮管理有限公司

　　被告：北京窝窝团信息技术有限公司

　　被告：石家庄呷哺餐饮有限公司

　　来源：北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第11362号民事判决书

　　【案情简介】

　　原告呷哺呷哺公司是国内首创、规模巨大的吧台式涮锅连锁企业，通过呷哺呷哺餐饮管理（香港）控股有限公司授权，是注册号第4762343号商标（第43类）和第4762344号商标（第43类）的合法使用人。

　　2012 年12月10日，北京市长安公证处根据呷哺呷哺公司的申请，对在窝窝团网站上购买“阳光呷哺”团购券的过程进行了证据保全。公证书显示，进入窝窝团石家庄团购界面上有“阳光呷哺”的相关团购信息。石家庄呷哺公司四家门店分别使用“阳光呷哺”、“阳光·呷哺”、“阳光呷哺·呷哺”等字样作为店内的装饰装潢，某些标志侧面或下方标有拼音“xiabu”或“xiabushuanshuanguo”，门店装潢均使用红色加黄色，饮料杯、盘子上均有“阳光呷哺”标志。而呷哺呷哺公司门店均使用“呷哺呷哺”及拼音“xiabuxiabu”标志作为装饰装潢，店内装潢以红色加黄色为主，饮料杯、盘子上均有“呷哺呷哺”标志。“呷哺呷哺”经营业态为吧台式兼桌式小火锅，菜品采用“锅底＋荤菜＋素菜＋主食＋小料＋饮料及其他”的经营模式。两门店售价差不多，为同档次。

　　呷哺呷哺公司诉称，石家庄呷哺公司在窝窝团网站上以"阳光呷哺"的名义进行销售团购火锅套餐的行为，提供的与呷哺呷哺公司相似的服务，使消费者误认为石家庄呷哺公司提供的服务来呷哺呷哺公司，或者二者之间存在特定关系，其借“呷哺”之名搭便车，侵犯了其的注册商标专有权，并构成不正当竞争。窝窝团公司作为专业的网络服务商，未尽到合理的审查义务和注意义务，提供侵权平台，对发生的侵权行为未采取相应的措施，构成共同侵权。请求法院判令二被告立停止侵权、公开声明消除影响并赔偿损失。

　　被告窝窝团公司辩称，自己不知侵权事实存在，在收到诉状后删除了涉案侵权内容，已主动履行了法律义务；石家庄呷哺公司提交了工商登记等证明，窝窝团公司对其经营的合法性已经尽到了合理注意义务；窝窝团公司主要提供平台服务，不参与实际商业行为，并非交易主体；窝窝团公司不存在侵权行为和不正当竞争行为。被告石家庄呷哺公司辩称， “呷哺”是小火锅的通用名称，呷哺呷哺公司的经营方式也不是首创，且与石家庄呷哺公司不同。

　　北京市海淀区人民法院审理查明：

　　呷哺呷哺公司官方网站中显示：“呷哺呷哺（拼音xiabuxiabu），源于闽南语，也是涮涮锅或小火锅的代名词。”品牌介绍中载明：“呷哺呷哺”（拼音 xiabuxiabu）源于日语SabuSabu，意思是一人一锅的吧台式小火锅。这种形式流行于日本，传到台湾后，被音译为“呷哺呷哺”，“呷”在闽南语里有一口一口吃的意思，“哺”则有进补的含义，两个字合起来就是食用滋补、食用健康的意思。1998年公司的创始人在大陆创建了“呷哺呷哺”品牌。呷哺呷哺公司提交的相关证据中，有证据提到“‘呷哺呷哺’商标的价值主要体现在以下方面：呷哺香港以‘呷哺呷哺’商标在中国共开有240家火锅店，是国内首创、最大规模的吧台式涮锅连锁企业，品牌认知度较高。呷哺呷哺的吧台式小火锅在快餐行业具有一定的独特性和区分度，为特有者提供差异竞争优势。”

　　石家庄呷哺公司与窝窝团公司以签订合作协议的形式进行合作，窝窝团公司将石家庄呷哺公司的相关菜品以团购的形式上线到窝窝团网站上进行销售，结算价和网上发布价之间的差价作为窝窝团的服务费。窝窝团公司对其平台上的商户所必须具备相关证照、资质及授权文件等进行审查，在合作协议中约定商家应保证提供的素材及商品本身不得违法且未侵害第三人包括知识产权在内的一切权利。双方均认可目前窝窝团购网上已删除了涉案团购信息。

　　【价值观察】

　　海淀区人民法院认为，判断本案二被告是否构成侵权，需要考虑如下问题：

　　一、“呷哺”是否为通用名称，是否因使用而具有第二含义。

　　根据商标法及实施条例的相关规定，如果注册商标中含有本商品的通用名称或者直接表示商品的特点的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。商标法中的通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品的名称。从功能来看，通用名称和商标的重要区别在于前者指示商品或服务的种类不同，后者用于区分提供商品或服务的经营者不同。司法实践中，认定通用名称时所依据的标准主要来源于以下方面：1、国家标准、行业标准；2、同行业经营者约定俗成、普遍使用的名称和专家意见；3、专业工具书、辞典等公开出版物中记载的内容；4、民意调查等消费者认知。从通用名称认定的目的和作用来看，其认定标准应主要落实在公众消费者对该名称现状的认知上。判断某个词语是否属于相关商品或服务的通用名称，应当以该商品或服务的相关公众消费者为判断主体，并考虑该词语是否经过使用获得了识别商品或服务来源的第二含义。本案中，虽然呷哺呷哺公司相关介绍中称“呷哺”是“涮涮锅”或“小火锅”的代名词，但石家庄呷哺公司并未提供充分有效的证据证明“呷哺”二字已成为国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品或服务名称，特别是没有提供充分有效的证据证明中国大陆特别是北方地区的消费者已经将“呷哺”二字等同于涮涮锅、小火锅。同时应注意的是，经过呷哺呷哺公司长期的大量宣传和使用，相关商标在火锅服务行业内已具有较高的知名度和显著性，使得“呷哺”二字在闽南语、日语的“涮涮锅”、“小火锅”含义之外，具有了标记商品和服务来源的第二含义。一般消费者在看到“呷哺”二字时，联想到的不是“涮涮锅”、“小火锅”，而是“呷哺呷哺”这一特定的火锅品牌。故对被告有关“呷哺”为通用名称的辩称，不予采信。

　　二、石家庄呷哺公司是否构成侵权

　　石家庄呷哺公司与呷哺呷哺公司的经营项目均为小火锅，故二者提供的商品或服务构成相同商品或服务。呷哺呷哺公司商标中“呷哺”二字是其商标中最具有显著性和识别性的部分，发挥了识别呷哺呷哺公司服务来源的重要作用。石家庄呷哺公司在门店招牌、餐具、饮料杯及对外团购宣传上使用“阳光呷哺”、“阳光·呷哺”、“阳光呷哺·呷哺”字样，属于商标意义上的使用。这些字样中的关键部分为“呷哺”，是呷哺呷哺公司商标中最为消费者印象深刻的部分。 “阳光呷哺”并非石家庄呷哺公司经过工商登记的企业名称，该公司的使用方式并非规范的对企业字号的使用。石家庄呷哺公司的门店装饰、餐具、饮料、团购宣传上的“呷哺”字体虽与涉案商标字体不完全相同，但视觉上相近或相似，普通消费者存在混淆的极大可能。石家庄呷哺公司将“呷哺”、“呷哺xiabu”等涉案商标的关键部分使用在与涉案商标相同的商品或服务上，具有明显的攀附呷哺呷哺公司商业信誉的意图，容易使相关公众误认为“阳光呷哺”与“呷哺呷哺”具有特定联系，进而造成相关公众对商品或服务的来源以及二者之间是否存在合作关系产生混淆，故石家庄呷哺公司使用“阳光呷哺”等字样侵犯了呷哺呷哺公司对涉案商标享有的商标权。

　　在已认定石家庄呷哺公司构成侵犯商标权的情况下，考虑到只有在商标法不能有效解决相关问题时，才兜底适用不正当竞争法，故不支持对呷哺呷哺公司有关涉及商标部分同时构成不正当竞争的诉讼请求。

　　至于窝窝团公司，其提供的证据能够证明其对石家庄呷哺公司的经营资质、商品等进行了一定审核，并在收到起诉书后对相关商品进行了下线处理，而呷哺呷哺公司并未在诉前发送过侵权通知。石家庄呷哺公司使用的“阳光呷哺”字样与“呷哺呷哺”等商标并非完全相同，而是近似，同时还存在“呷哺”二字是否构成通用名称等争议，而对商标是否近似、“呷哺”二字是否为通用名称等影响商标侵权认定问题的判断，需要一定的专业知识。在此情况下，要求窝窝团公司对涉案商品是否构成商标侵权作出专业性判断，标准过于苛刻，缺乏法律依据，故窝窝团公司不承担赔偿损失的责任。窝窝团公司也不存在对呷哺呷哺公司不正当竞争的行为。

　　综上，海淀区人民法院判决石家庄呷哺公司应就其侵权行为承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。